1.- INTRODUCCIÓN

Muchos hombres y mujeres sobrellevan matrimonios, en los que  son víctimas de violencia psicológica por actos del otro cónyuge.

Nuestro propósito es tratar el tema desde el punto de vista legal, pero sin dejar de remarcar que, la violencia psicológica bulle cada vez más por emerger de los silencios recónditos, en que se mantuvo hasta hace un tiempo no muy remoto.

Cada vez más se le reconoce como un fenómeno social generador de afectaciones emocionales, que tiene que enfrentarse con la  naturalidad con que la que se trataría  cualquier dolencia que aqueje, ya no sólo a un puñado de ciudadanos desafortunados, sino a una colectividad que la sufre y que ya parece dispuesta a plantearla clara y abiertamente.

En algunos casos, las víctimas  buscan ayuda en los consultorios de psicólogos y de psicoanalistas, antes de sentirse preparados para  enfrentar el problema, porque sin duda, el efecto de la violencia psicológica exige un proceso de reconstrucción interna, desde que el trauma ocasionado en la psique no se resuelve únicamente con un acto racional de la voluntad.

El cónyuge que sufre el daño requiere generalmente de ayuda especializada.

Sin embargo, la cuestión no queda ahí, porque cuando el esposo que sufre el daño se anima a recurrir al Poder Judicial, con el propósito de ponerle término a su matrimonio, se tropieza con el desconocimiento de los jueces en lo que a la violencia psicológica como causal de separación o de divorcio se refiere. La explicación no es compleja: El Poder Judicial no está preparado para tratar  una figura que todavía le resulta novedosa, y que  requiere además de una preparación con la que no cuentan los actuales operadores de justicia.

Por esa razón, en muchos casos no han prosperado las demandas de separación o de divorcio por esa causal y, por esa misma razón es necesario iniciar su discusión y divulgación.

Esa tarea exige del Poder Judicial y, en particular de sus jueces especializados en Derecho de Familia,  un esfuerzo creativo.

El Poder Judicial, ha visto en las últimas décadas muy mermado su rol, limitándose a administrar justicia, sobre la base de la aplicación de las leyes, en cuya formación no interviene.

El caso es que hasta el día de hoy, el análisis y reconocimiento de una figura novedosa como la violencia psicológica no sólo carece de casuística suficiente, sino que también carece de los elementos de ayuda necesarios, para lograr su cabal aplicación

En materia penal, los jueces actúan con mayor subjetividad y aplican lo que se denomina el “criterio de conciencia” para reconocer la intencionalidad del sujeto, y para incorporar elementos de juicio que agraven o atenúen la pena.

En el ámbito civil general, cuando los jueces invocan  el “criterio de conciencia”, lo hacen para decir que están administrando justicia según su leal saber y entender, pero solo en función  a la aplicación o inaplicación de la norma al caso concreto.

En cambio, los jueces civiles especializados de Familia, de quienes se espera la disposición necesaria para encarar con decisión, las demandas de separación o de divorcio que invoquen la causal de violencia psicológica, cuentan con mecanismos recogidos en el Código Procesal Civil que podrían utilizar para adentrarse en el manejo de la figura, con el adecuado apoyo especializado, a través de peritos o informes de profesionales de la psicología. Y con ese apoyo,  y aplicando su función de “perito de peritos”, podrían acudir a una apreciación razonada de los medios probatorios en su conjunto, e incluir lo que hoy se llama «sucedáneos de los medios probatorios», y los  indicios y presunciones para llegar a una convicción respecto de lo que acontece en el fuero interno de la persona que ha sufrido el daño.

Sin embargo, todavía no se han decidido a enfrentar de manera creativa la causal de violencia psicológica y mantienen respecto de ella, una suerte de prejuicio, que los lleva a optar por la cómoda protección del vínculo matrimonial.

Pero insistimos, la aplicación cabal de la causal de violencia psicológica, exige de la participación activa de los profesionales de la psicología y el hecho que ellos, ayuden a los jueces a la formación de la convicción necesaria para declarar fundada una demanda de separación de cuerpos o de divorcio. Se trata de una tarea conjunta, además inaplazable, porque la realidad social exige soluciones judiciales que terminen con situaciones de sufrimiento que parecen no tener interlocutores para ponerles término.

2.- ¿CÓMO SE INTRODUCE LA FIGURA DE LA VIOLENCIA PSICOLÓGICA EN NUESTRA LEGISLACIÓN?

El inciso 2° del art. 333° del Código Civil de 1984 establece que constituye causa de separación de cuerpos “La violencia física o psicológica que el Juez apreciará según las circunstancias”.

El concepto de violencia expresado en los términos así sumillados, no aparecía en el texto del Código Civil. Responde a una modificación introducida por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 768, aprobado por Resolución Ministerial Nº 010-93-JUS del 8/01/93, publicada el 23 de abril de 1993.

Hasta antes de esa modificación señalada, el Código Civil actual, emulaba al Código de 1936 y, en el inciso en comentario, se refería al concepto de la sevicia.

De manera que la violencia psicológica como causal de separación de cuerpos o de divorcio, no tenía precedente  en la legislación peruana.

3.- SEVICIA Y VIOLENCIA PSICOLÓGICA

La sevicia no se refiere a la violencia psicológica.

En efecto. La sevicia se expresa como señala Cornejo Chávez, “en maltratos físicos, y se aprecia por los daños materiales que produce. No importa tanto la intención de ofender, cuanto el propósito de hacer  sufrir físicamente. Por tanto no podrá calificarse como sevicia la amenaza de maltrato, el insulto o la disputa que no se traduzca  en el ultraje material. »

Ahora bien, para el tratadista argentino Guillermo A. Borda, la sevicia  consiste en los malos tratamientos, realizados con crueldad y espíritu de hacer sufrir. Se requiere – dice Borda -, “la presencia de dos elementos: uno físico, los malos tratos; otros psicológicos, la intención despiadada de hacer daño”.

Sin embargo y aún cuando alude Borda a elementos psicológicos para enmarcar el concepto de sevicia, no significa que esos elementos configuren la noción valorativa de la violencia psicológica, como se verá más adelante, porque si bien el trato cruel de uno de los cónyuges hacia el otro conlleva la intención de dañar en el propósito del agresor, no significa que esa intención produzca necesariamente en el cónyuge agredido un daño o trauma de orden psicológico. Además, la violencia psicológica puede darse sin que se registre maltrato físico.

Otros tratadistas conceptúan que la sevicia consiste en los actos del cónyuge ofensor, con clara intención de hacer sufrir al cónyuge ofendido,  por el daño físico o moral que sufre.

Y, no podría ser de otro modo, porque cuando los maltratos tienen manifestación continua, generan un malestar permanente que puede traducirse en un daño moral, que  hace insoportable la vida en común. Por esa razón, si el cónyuge ofendido se decide por el decaimiento de su relación matrimonial, podría invocar la causal de violencia física o la injuria grave, ya que la sevicia ha dejado de ser causal para la separación o para el divorcio vincular.

La violencia psicológica tiene connotaciones distintas que hacen que su juicio de valor no quede delimitado por el concepto de sevicia.

Su alcance es distinto y supone en el caso de nuestra legislación la captación de una conducta que suele darse en muchos matrimonios y, no deja huella física, suele ser acallada porque además, su investigación y probanza hacen imprescindible que se hurgue en el fuero interno del agredido y, tradicionalmente ha existido una repulsa racional frente al hecho de ser evaluado por un profesional de la psicología.  Podemos llamarla la “Violencia Silenciosa”.

Significa entonces que  la introducción de la figura de la violencia física, reemplaza sólo a la sevicia, porque ésta última, como concepto, no involucra a la violencia psicológica.

Nos encontramos en consecuencia  frente a una causal de separación de cuerpos o de divorcio, que requiere de elaboraciones doctrinarias que la definan y la enmarquen para hacer posible su adecuada aplicación en la práctica, porque hasta ahora viene siendo invocada con criterios diferentes y, resuelta por el órgano jurisdiccional, sin un conocimiento cabal de la misma.

4.- ¿QUE DICEN LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA NACIONAL?

Para el Dr. Alex Plácido:

“El daño psíquico consiste en la alteración, modificación, pérdida o menoscabo, de carácter patológico, del equilibrio mental del cónyuge, generalmente permanente y de reconocida magnitud. Este daño puede originar desde la relativa pérdida de autonomía negocial hasta limitaciones de diversa magnitud en el disfrute de la vida, sin dejar de mencionar las dificultades o la imposibilidad para acceder al trabajo, la pérdida de capacidad de la persona para valerse por si misma, la perturbación experimentada en la vida de relación familiar y social, la repercusión en los afectos y en la creatividad, las depresiones e inhibiciones en general. El daño psicológico genera, por consiguiente, una alteración de la personalidad del cónyuge, de su manera de proyectarse en la familia y en sociedad”.

Para el juzgador será sin duda difícil guiarse por una gama tan amplia de posibilidades como la que presenta la definición en comentario. Nos parece además riesgoso aventurarse en percepciones que de suyo parecen un tanto distantes del rigor científico al que tiene que acudir el juez para su probanza.

No obstante, advertimos que nuestro distinguido jurista, ha ingresado de lleno al tratamiento de la causal, en la primera parte de su apreciación: cuando la sitúa como “la alteración, modificación, pérdida o menoscabo, de carácter patológico, del equilibrio mental del cónyuge, generalmente permanente y de reconocida magnitud.”  Y en la parte final: “El daño psicológico genera, por consiguiente, una alteración de la personalidad del cónyuge…”

Y lo hace con acierto, porque apunta al fuero interno del cónyuge afectado.

En este sentido, advertimos una interesante evolución en la percepción de la causal, si nos retrotraemos a 1995 y nos referimos a la Resolución de la Sala de Familia, recaída en el expediente Nº 2340-95, en la que al abordarse la violencia psicológica en su parte considerativa, se dice lo siguiente:

“…la violencia psicológica consiste en los actos vejatorios, de intimidación y amenazas, a través de elementos de carácter subjetivo que producen sufrimiento moral y psicológico, que se traduce en la llamada crueldad mental, provocando que aflore en el espíritu de la parte ofendida un estado de psicosis que haga imposible que subsista el vínculo matrimonial”

Sin embargo, esta definición incurre en el error de acentuar la ubicación del daño, en los actos del agresor, es decir, en lo que denomina “crueldad mental”, porque pueden darse actos de apariencia vejatoria, incluso de apariencia cruel, que no provoquen el efecto dañoso.

Por esta razón el Código señala que el Juez tiene que apreciar las circunstancias, porque pueden en efecto provocarse actos del mismo tipo o característica que, en algún caso provoquen daño y en otros no.  Y no se trata solamente de identificar costumbres que se diferencien por sectores socioeconómicos distintos.

Si una relación de pareja responde a una base sadomasoquista, el efecto en el cónyuge a quien se dirija el acto aparentemente cruel, no será el mismo que experimente el afectado que los sufre desde una perspectiva de salud emocional. La conducta masoquista servirá de escudo para evitar la generación de la causal. Esto dicho naturalmente a título de ejemplo, porque es presumible que si uno de los cónyuges la invoca, es porque en efecto ha experimentado el daño.

5.- REITERANCIA

Al margen de estas digresiones, un elemento básico para que se opere la causal de violencia psicológica es el de la reiterancia en los actos dañosos. El daño no se ocasiona por un acto aislado, porque el trauma requiere de un proceso interno para su conformación. Por esa razón, se introdujo la modificación de la Sevicia, pero retuvo en el inciso 4. del artículo 333º, la causal de Injuria Grave.

Para examinar el aspecto de la reiterancia, analicemos la siguiente casación:

CAS. Nº 2221-97 LIMA

Lima, 23 de julio de 1997

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la causa vista en Audiencia Pública el día 22 de julio del año en curso, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por doña XXX contra la resolución de fojas 713, su fecha 23 de setiembre de 1997, que revocando la sentencia apelada de fojas 641, su fecha 2 de junio de 1997, corregida por resolución de fojas 659, su fecha 18 de junio del mismo año, que declara infundada la demanda de fojas 67 y subsanada a fojas 84, interpuesta por doña XXX con don XXX, sobre divorcio por causales de violencia psicológica e injuria grave; con lo demás que contiene.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

La Corte mediante resolución de fecha 26 de enero de 1998, ha estimado procedente el recurso por la causal relativa a la interpretación errónea de los incisos 2º y 4º del Art. 333 del Código Civil.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, las causales de divorcio sobre la violencia psicológica y la injuria grave han sido resueltas al amparo de un mismo razonamiento judicial por lo que cabe hacer un examen de la citada argumentación a efecto de examinar los agravios denunciados por la impugnante.

Segundo.- Que, de conformidad con el inciso 1º del Art. 2º de la Constitución Política del Perú toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre contexto, resulta que la integridad psíquica de la persona constituye un derecho fundamental inherente a la persona humana y por tal razón goza de protección constitucional; en tal sentido, el legislador modificando el estrecho campo de la sevicia, como causal de divorcio la que solamente estaba restringida a la violencia física, ha incorporado mediante la Primera Disposición Modificatoria del Código Procesal Civil, la violencia psicológica la que debe ser apreciada por el Juzgador según las circunstancias.

Tercero.- Que, la recurrente señala como correcta interpretación que la violencia psicológica se configura ante toda acción u omisión que cause daño psicológico, inclusive la amenaza y la coacción graves, y que en ningún caso cabe condicionarla a la permanencia o a la reiterancia de los actos agraviantes; además agrega que no se justifica la violencia en la pareja y que la violencia ejercida en perjuicio del cónyuge es en sí una violación de sus derechos humanos; sin embargo, si bien esta apreciación es correcta también es cierto que la impugnada no está señalando que para el amparo de las causales invocadas se requiera la permanencia o continuidad de los actos lesivos, sino precisa que no se ha probado en autos dichos actos que según la afirmación de la recurrente son permanentes; en consecuencia hasta esta parte de la impugnada no se produce ningún error en el razonamiento judicial al estimar improbadas las causales materia de la acción.

Cuarto.- Que, respecto al extremo referido a que los hechos que generan la conducta del demandado son reacciones motivadas ante conductas determinadas de la recurrente, resulta que si bien es equívoco sostener que la existencia de los hechos que se indican como violencia psicológica y/o injuria grave se subordinan a la existencia de actos provocadores, sin embargo, tal razonamiento no es el determinante en la conclusión de la resolución impugnada, toda vez que en su segundo considerando reitera que no se ha probado el permanente menosprecio, insultos y agresiones verbales que han sido alegados por la demandante, es decir que la recurrida asume que no puede arribar a la convicción sobre la existencia de las causales materia de la presente acción por prueba insuficiente.

Quinto.- Que, con respecto a la causal de injuria grave, en la resolución materia de impugnación no se ha emitido un pronunciamiento específico sobre el sentido de la injuria, sea interna o externa, subjetiva u objetiva, por consiguiente la propuesta interpretativa de la impugnante sobre este extremo no tiene conexión lógica con lo resuelto por el colegiado.

Sexto.- Que, siendo así, cabe desestimar el recurso de conformidad con el Art. 397 del Código Procesal Civil.

SENTENCIA:

Estando a las conclusiones que preceden , con lo dictaminado por la señorita Fiscal Suprema: declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por doña Luisa Lizárraga Prat de Kaelin; en consecuencia, NO CASAR la resolución de fojas 713 su fecha 23 de setiembre de 1997; CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal, así como al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso; en los seguidos con don Oscar Guillermo Kaelin Cavenecia, sobre divorcio por causales de violencia psicológica e injuria grave; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron.

SS. PANTOJA; IBERICO; ORTIZ; SANCHEZ PALACIOS; CASTILLO L.R.S

Con alguna dificultad, la resolución en comentario, señala que no se ha incurrido en interpretación errónea del inciso 2º del artículo 333º del Código Civil, porque la sentencia impugnada expresa que no se ha probado el “permanente menosprecio, insultos y agresiones verbales”, con lo que cual se deja entrever la necesidad de la reiterancia o permanencia de los elementos de violencia para generar daño psicológico.

6.- LA INTENCIONALIDAD EN LA VIOLENCIA PSICOLÓGICA

Señala la Dra. Carmen Julia Cabello al comentar la ejecutoria del 26 de junio de 1991, referida a la sevicia, que en los actos de crueldad, deben concurrir dos elementos de carácter subjetivo:

• la intención del agresor de hacer sufrir  a través de maltrato al otro cónyuge y,
• El sufrimiento que han de provocar estos actos en el cónyuge inocente.

En lo que atañe a nuestro propósito, coincidimos con nuestra distinguida jurista en que el factor de la intencionalidad es necesario para configurar la causal de violencia psicológica, tanto como lo era para determinar la de sevicia. Pero en el caso de la violencia psicológica, la intencionalidad a su vez puede ser racional o, inconsciente.

Será racional cuando el agente trasgresor pueda reconocerla en ese plano, es decir en el nivel consciente. Y pertenecerá al nivel inconsciente cuando el esposo culpable responda a patrones de educación o de conducta, sin ser consciente de ser portador de ellos. De modo que sin dejar de actuar intencionalmente, el cónyuge agresor reconoce sus actos como violentos, pero cree que es normal proceder como lo hace, porque así lo vio por ejemplo en la vida matrimonial de sus padres.

De manera que los elementos de la violencia psicológica en germinación y desde la perspectiva del ofensor, son los siguientes:

• La reiterancia y;
• La intencionalidad.

Ahora bien, la intencionalidad a su vez puede ser:

• racional o;
• inconsciente.

No obstante, debemos insistir en que ese factor, es parte del recorrido hasta la conformación del trauma en la parte interna del inocente o agraviado.

El avance comparativo de la legislación peruana reside en haber logrado ubicar el daño en la psique del cónyuge afectado emocionalmente. De lo contrario, no se explica que se hubiera variado la causal de Sevicia por una tan específicamente anunciada como es la de Violencia Psicológica.

7.- ¿LA AGRESIÓN PSICOLÓGICA DEBE PRODUCIRSE SIN CAUSA JUSTA?

Al tratar el tema de la violencia psicológica como “crueldad psicológica”, Carmen Julia Cabello apunta que para un sector de la doctrina, a la intencionalidad, debe sumarse el hecho que el cónyuge victima del maltrato,  no debe haber provocado la agresión.

Y siguiendo  a Marcelo Planiol, propone Cabello, que la afrenta inferida, podría verse atenuada e incluso a veces justificada en razón a las personas y a las circunstancias.

Marcelo Planiol se refiere a una violencia pasajera, motivada en el descubrimiento de la mala conducta del cónyuge agraviado.

Sin embargo, surge en oposición a la circunstancia atenuante enunciada por Planiol, el elemento de la reiterancia y la conformación eficaz del trauma.

Si la mala conducta del otro esposo, al que se refiere Planiol, consistiera por ejemplo en el adulterio, no debemos olvidar que su invocación como causal de separación de cuerpos o de divorcio, caduca según el artículo 339º del Código Civil, a los seis meses desde que de la misma tome conocimiento el esposo ofendido.

Y si el cónyuge inocente no la invocara para demandar la separación o el divorcio en sede judicial, incurriría en una renuncia tácita, que lo inhabilita para continuar con sus actos de violencia psicológica en contra del adultero perdonado.

8.- LAS CIRCUNSTANCIAS QUE DEBE APRECIAR EL JUEZ.

El inciso 2º del artículo 333º del Código Civil señala que la violencia psicológica es causa de divorcio, según las circunstancias que debe apreciar el juez.

Estas circunstancias, se refieren a  nuestro modo de ver al fuero interno del cónyuge agredido, cuando se trata de violencia psicológica.  Y la apreciación que haga el Juez tiene que realizarse en base a la observación de un profesional de la psicología. No habría otro modo.

9.- ENSAYEMOS UNA DEFINICIÓN.

La violencia psicológica consiste – a criterio nuestro -, en la conducta de uno de los cónyuges, expresada en  actos sucesivos y/o sistemáticos que infringen un daño intencional en el fuero interno del otro.  El daño se produce en el fuero interno del agraviado y, puede ocasionar diferentes formas de manifestación en su  conducta.

El agraviado, por el trauma que le ha sido infringido, presentará conductas inequívocas de alteración emocional, las mismas que pueden consistir en fobias o, en estados de ansiedad o de depresión.

El cónyuge dañado al experimentar los efectos del trauma se sentirá igualmente infeliz o frustrado en su proyecto de vida o, verá afectada su autoestima y, podrá también experimentar una  permanentemente sensación de dolor.

La violencia concretada en un daño a la psique conlleva una herida en el subconsciente del agredido. De otro modo no podría invocársele como causal de separación o de divorcio.

9.1.- Definición Del Daño  Psicológico.

El Bien Jurídicamente Protegido.

Para el jurista argentino Hernán Daray, el daño psicológico es “la perturbación transitoria o permanente  del equilibrio espiritual preexistente, de carácter patológico, producida por un hecho ilícito…”.

La definición de Daray es genérica, en el sentido que se refiere el daño psicológico en términos jurídicos y conceptuales, como la circunstancia que legitima al agredido para reclamar una indemnización a quien lo hubiera ocasionado.  Por esa razón señala que el bien Jurídico protegido es el “equilibrio espiritual”. Y precisa como precedentes jurisprudenciales en la Argentina, ejemplos como la lesión estética, la perdida de posibilidades como la ser asistido en la vejez por el fallecimiento del hijo menor, la imposibilidad de contraer matrimonio, la de concebir, etc.

Pero para el tema que nos ocupa, el daño genera sin duda un “desequilibrio espiritual”, cuando proviene de la violencia psicológica que desarrolla el cónyuge agresor. Sin embargo, creemos que para el caso de esta causal, el daño psicológico es el trauma o la afectación del equilibrio emocional preexistente, igualmente de carácter patológico, ocasionados por los actos de violencia que emanan del agresor  y se sitúan exactamente en el fuero interno del cónyuge inocente o agredido. Y,  el bien jurídicamente protegido es “el equilibrio emocional”.

10.- LA VIOLENCIA PSICOLÓGICA SE DISTINGUE DE LA INJURIA GRAVE

Por la razón antedicha, la causal se distingue de la injuria grave. Porque al igual que en el caso de la violencia física, la injuria grave no genera daño interno, sino en todo caso, ofensa a la dignidad e incluso, importa un menosprecio profundo o un ultraje humillante.

Además, como ya hemos señalado, el Código Civil distingue fácticamente las dos causales, porque pese a la modificación que introduce el concepto de violencia psicológica, mantuvo la figura de la injuria grave como causal de separación y de divorcio.

No obstante, algunos tratadistas nacionales han expresado que la injuria grave, que  consiste en  el ultraje a la personalidad, a la dignidad y a los sentimientos del cónyuge ofendido, es en el orden moral, lo que los maltratos son en el orden físico.

Por esa razón, algunos comentaristas de la materia  de Familia, incurren en el error de expresar que la causal de violencia física o psicológica, se presenta cuando existen maltratos físicos y morales ejecutados “con crueldad” y, de esa manera equiparan el daño psicológico con el daño moral, siendo que ambos son distintos. Lo acabamos de ver en la Resolución comentada (“…la violencia psicológica consiste en los actos vejatorios, de intimidación y amenazas, a través de elementos de carácter subjetivo que producen sufrimiento moral y psicológico, que se traduce en la llamada crueldad mental…”)

El daño ocasionado por la violencia psicológica es distinto del que ocasiona la injuria grave.

La injuria grave que es una causal facultativa que puede motivar la separación o el divorcio,  consiste en las palabras ofensivas a la personalidad, a los sentimientos o a la dignidad del otro cónyuge. Y, en lo que atañe al elemento objetivo, señala Peralta Andia que se incluyen además para configurar la causal de injuria grave, un conjunto de hechos como el ultraje físico en público (una bofetada), la imputación calumniosa de un delito, la negativa injustificada para cumplir el débito sexual, el incumplimiento de los deberes a asistencia y auxilio y, en general las conductas que atenten contra las obligaciones que nacen del matrimonio, como son el deber de asistencia y el respeto a la personalidad.

Carrara señala que en buena cuenta la injuria grave es la “sevicia moral” y la define como cualquier hecho mediante el cual se manifiesta una ofensa al honor, a la reputación o al decoro de una persona”.

Entonces podemos advertir que la injuria grave no ocasiona una lesión o un trauma en el fuero interno del otro. El daño se ubica en el plano de lo racional, es decir, en el nivel psicológico del plano consciente.

11.- DIFERENCIA ENTRE VIOLENCIA FÍSICA Y VIOLENCIA PSICOLÓGICA

Luego de lo expresado la distinción nos  parece clara. Cuando se presenta una situación o vivencia de violencia física, también suele presentarse el daño psicológico.  Pero en cambio, cuando se registra un cuadro de violencia psicológica, no se presenta necesariamente uno de agresión física.

Lo dicho revela que el juzgador en una demanda de separación o de divorcio por violencia psicológica, debe generarse convicción, con elementos probatorios que hasta ahora no han sido tratados de manera suficiente.

12-. LA PRUEBA DEL DAÑO PSICOLÓGICO

Según lo expuesto por Alsina “todo derecho nace, se transforma o se extingue como consecuencia de un hecho. De aquí que la primera función del juez en el proceso sea la investigación de los hechos, para luego, en la sentencia, deducir el derecho que surja de ellos. El juez conoce el derecho y nada importa que las partes omitan mencionarlo o incurran en errores con respecto a la Ley aplicable, porque a él le corresponde establecer su verdadera calificación jurídica en virtud del principio iura novit curia; pero no ocurre lo mismo con los hechos, que solo puede conocerlos a través de las afirmaciones de las partes y de la prueba que ellas produzcan para acreditarlos”

No es nuestro propósito ingresar en esta ocasión, de manera profunda  al tema de las nociones generales de la prueba planteadas por la doctrina.

Digamos simplemente que si bien nada impide que se ofrezcan y actúen medios probatorios típicos y  atípicos a los que se refiere el Código Procesal Civil, también es cierto que una declaración de testigos, por ejemplo, podría resultar débil para llevar al juez a la convicción de la existencia verdadera de un  trauma o daño psicológico.

El daño psicológico carece de apariencia certera, tanto así que una migraña puede presentar en el rostro y en los gestos de quien la padece un presunto estado depresivo, que realmente no exista.

La ciencia en materia de psicología, ha desarrollado los métodos suficientes para establecer inequívocamente si las manifestaciones conductuales de uno de los cónyuges responden al daño que se invoca para la pretensión de separación o de divorcio.

De lo anterior resulta que el juez debe involucrarse con la opinión de los peritos que intervengan, a fin que en el proceso se establezca con exactitud la causa y el efecto del daño.

No bastaría sólo establecer la causa porque en tanto que esa causa no genere el efecto, no habrá daño psicológico. Tienen que presentarse necesariamente un cónyuge agresor y un cónyuge  agredido.

La prueba idónea para la precisión del trauma, es la peritos. La declaración de parte, las testimonionales deben contribuir a generar convicción y certeza en la creencia del juzgador. Las presunciones deben ser graves, precisas y concordantes o derivar de alguna elaboración jurisprudencia como señala Daray.

12.1.- El Diagnóstico.

Existen pautas para establecer con mayor aproximación, la seriedad y solvencia de un psicodiagnóstico, efectuado por un medico psiquiatra o por un psicólogo clínico.

Estas pautas son en opinión de Daray las siguientes:

“a) debe existir suficiente evidencia para la interpretación, por lo que no basta el suministro de un solo test, dado que no permite detectar recurrencias y convergencias; b) tiene que especificarse una tendencia, con indicación de su forma manifiesta e intensidad; c) la tendencia interpretada tiene que ser situada jerárquicamente dentro del panorama integral de la personalidad ; d) tienen que consignarse tanto los aspectos adaptativos como patológicos de la personalidad examinada, y e) las afirmaciones contenidas deben ser susceptibles de verificación por otro profesional”.

En el caso que alguna de estas pautas no pueda ser cumplida por alguna razón atendible, como por ejemplo por el comportamiento o actitudes del sujeto testeado, se requiere de una explicación del perito.

Sin duda, cada persona responde a una singularidad especial. No podemos calificar a los seres humanos por sus reacciones frente a un mismo fenómeno como precisa Daray. Los sujetos en consecuencia tienen que ser vistos con la particularidad que corresponde a cada persona.

12.2.- Técnicas de Evaluación

No obstante la gama de corrientes existentes para detectar las características de la personalidad de un sujeto, pueden ubicarse dos corrientes u orientaciones: a) las que auspician el empleo de los llamados Test y b) las que no creen en ellos.

Dentro del segundo grupo aparece el sector biologista de la psiquiatría que solo busca investigar los factores cerebro-vasculares de un trastorno psíquico, por lo que recurren a los recursos utilizados en la medicina del cuerpo.

También aparece un sector de la psiquiatría  que tiene influencia en los dictámenes periciales, que se basa en la observación y en la escucha del entrevistado, para determinar sus síntomas patológicos.

Y en fin, la gama es mayor en esta línea de pensamiento (concepciones freudianas –  lacanianas etc.)

13.3.- Como bien apunta Daray, el psicodiagnostico constituye una especie dentro del género de técnicas de evaluación en el ámbito de la salud mental.

Se trata de un procedimiento de investigación que se sustenta en bases científicas para su cometido, y recurre al uso de ciertas pruebas denominadas test mentales.

Dentro de estos últimos se distinguen dos tipos de instrumentos: los test psicométricos, que tienden fundamentalmente a medir destrezas o coeficiente intelectual y que de manera excepcional arrojan resultados a nivel de patologías. Y los test proyectivos, que están orientados a la determinación de la personalidad y que pueden detectar trastornos psicopatológicos.

Dentro de las Técnicas Psicométricas, podemos distinguir:

El test de Bidet y Simon; las Escalas de Wechsle; el Test de Binder y; el DSM-III.

Y en las técnicas proyectivas podemos mencionar:

El Test Gráfico; el Dibujo Libre; la Figura Humana, el http; el test Verbal; el TAT de Murria; el TRO de Philipson; el Test de Rorschach y; el Cuestionario Desiderativo.

Es necesario tener en cuenta que la elección del especialista, ya sea un medico psiquiatra o un psicólogo clínico, exige que el juzgador cuide  la coherencia en el caso de alguna impugnación o pedido de explicación por alguna de las partes, ya que no seria coherente que un peritaje admitido y practicado dentro de un esquema psiquiátrico, sea cuestionado con los principios del psicoanálisis y viceversa, porque si se admitiera tal posibilidad podría descalificarse el mejor estudio que pudiera realizarse

Es también importante tener en cuenta que como cualquier prueba pericial, la psicológica podría ser válidamente impugnada si el experto se pronuncia sobre aspectos ajenos a su especialidad, o cuando no fundamenta su dictamen.

12.4.- Las Circunstancias que debe apreciar el Juez.

Por otra parte, el inciso 2 del articulo 333 del Código Civil señala que el efecto del trauma tiene que ser apreciado por el Juez, “según las circunstancias”, como lo señala la causal.

¿Cuáles son esas circunstancias?

Por lo pronto diremos que la generación del trauma, depende de las circunstancias singulares de cada persona.  Algunas personas pueden resultar más sensibles que otras frente a un mismo acto de violencia, de modo tal que a algunas puede no afectarles el acto violento del otro, y no se  genera entonces el daño psicológico.

De modo tal que el trauma psicológico no se ubica en la intencionalidad del agresor, sino de la receptividad del agredido.

Advertimos entonces que, en estos aspectos que atañen a la psique, el juez tiene que asumir un rol verdaderamente conductor que lo lleve a establecer con precisión la veracidad de una situación de violencia psicológica invocada como causal de separación o de divorcio o, la ausencia de dicha causal.

El artículo 337º  del Código Civil señala que  la sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por el Juez teniendo en cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges.

Sucede sin embargo que la sevicia ya no es causal de separación o de divorcio. No obstante, el examen de la causal que nos ocupa,  tiene que considerar las calidades y cualidades de los cónyuges.

Carmen Julia Cabello señala que deben tenerse en cuenta los factores externos y personales, tales como la educación, las costumbres, porque es necesario tener en cuenta no solo las calidades del infractor sino también las del agredido ya que el grado del agravio – apunta – dependerá sustancialmente de la forma en que sean  apreciados  y percibidos los hechos por la víctima en su momento’’.

No obstante, es necesario tener en cuenta la Sentencia del Tribunal Constitucional expedida en la acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo contra el artículo 337º del Código Civil (Exp. 018-96-I/TC), según la cual la referencia a la apreciación por el Juez de la sevicia y la conducta deshonrosa, atendiendo a la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges ha quedado derogada; manteniéndose vigente dicha apreciación judicial sólo en relación a la injuria grave.

13.- CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.

El Artículo 339º del Código Civil, al referirse a la caducidad de la acción señala que la acción basada en el artículo 333, incisos 1, 3, 9 y 10, caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida. La que se funda en los incisos 2 y 4 caduca a los seis meses de producida la causa. En los demás casos, la acción esta expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.

Si nos atenemos a que el daño psicológico se produce por actos reiterados del cónyuge ofensor, no debió el Código tratar en forma igualitaria a la violencia física y a la violencia psicológica.

Creemos que la violencia física, que se concreta en un daño visible, puede motivar el perdón del agraviado, porque éste último no ve necesariamente afectada su salud emocional. En cambio, si el esposo inocente experimenta un proceso que partiendo de los actos crueles o lesivos del cónyuge agresor, desembocan en un trauma, no puede aplicársele el termino de seis meses para la caducidad de su derecho a demandar, máxime cuando la propia reiterancia supone la continuidad de los actos de crueldad. Y cuando esos actos generan el daño, el esposo ofendido desarrolla el trauma, cuyos síntomas traducen su existencia, a través de estados depresivos, de ansiedad, de fobias e incluso de proclividad al suicidio.

Visto de esta manera, el término de caducidad tendría que contarse a partir de la recuperación de la salud emocional del afectado. De otro modo estaríamos tratando de un modo arbitrario y peligroso el tema.

Peor aún cuando el artículo 334º del Código señala que la acción   corresponde a los cónyuges. Y solo permite la intervención de sus ascendientes o de un curador a falta de ellos, si media incapacidad, por enfermedad mental o ausencia.

Cabe aquí la aclaración que el sujeto que experimenta el trauma ocasionado por violencia psicológica, no deviene en enfermo mental, incapaz y susceptible de quedar sujeto a curatela. La alteración emocional no equivale a la enfermedad mental. Pero, el esposo emocionalmente afectado y concretamente, portador de un trauma que se traduce en los posibles síntomas que ya hemos mencionado, puede no encontrarse en disposición para iniciar una acción judicial. En este caso por el principio de Justicia, debe tratarse desigualmente a los desiguales. Y no puede equiparase una circunstancia de adulterio con una de lesión producida por violencia psicológica.

En el sentido mencionado, se requiere una modificación en vía de aclaración del artículo 339º del Código Civil, en particular para que se guarde coherencia con la introducción de la Violencia Psicológica como causal se separación o de divorcio.

15.- REPARACIÓN PECUNIARIA DEL DAÑO PSICOLÓGICO AL CÓNYUGE INOCENTE

El artículo 351º del Código Civil establece que si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el interés legítimo del cónyuge inocente, éste podrá solicitar una suma de dinero en concepto de reparación del daño moral.

Esta indemnización por cierto es distinta e independiente del derecho alimentario al que se refiere el artículo 350º que establece que si se declara el divorcio por culpa de unos de los cónyuges y ese otro careciere de bienes propios o de gananciales suficientes, o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará una pensión no mayor a la tercera parte de la renta de aquel.

El daño moral puede producirse en todos los casos de divorcio, pero de manera especial cuando la causal que le dio origen fueron la injuria grave, la condena por delito, la conducta deshonrosa o el adulterio. (Al referirnos a la diferencia entre daño psicológico e injuria grave, señalamos que ésta última causal, es el orden moral, lo que resultan los maltratos en el orden físico.

De manera que si bien la violencia psicológica puede motivar daño moral en el cónyuge inocente, nos parece que la intensidad o incidencia, del daño psicológico, por tratarse de una afectación al fuero interno del cónyuge inocente, se sitúa en una dimensión de intensidad diferente.

En el ámbito del daño extrapatrimonial, no es igual la afectación del honor, del buen nombre o del prestigio,  que la frustración de un proyecto de vida, no en lo que atañe a la seriedad del daño, sino a la calidad del mismo.

A iniciativa del doctor Carlos Fernández Sessarego, se introdujo en le Código de 1984 la figura del daño a la persona. Cierto es que por la falta de acuerdo entre los miembros de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil, este nuevo tipo de daño se incorporó en el artículo 1985º, cuando la intención de su promotor -según entendemos-,  era ubicarlo preferentemente en el Libro de Derecho de las Personas, porque además no se entiende que el concepto aparezca aislado en la Sección Sexta del Libro VII que trata la Responsabilidad Extracontractual.

Fernando de Trazegnies, quien expresó su desacuerdo con la introducción del daño a la persona, por considerar que éste último está necesariamente inmerso en el daño moral, comenta no obstante, lo que a criterio del Dr. Fernández Sessarego de entenderse como daño a la persona.

Al partir entonces del hecho consumado en el artículo 1985º, que el daño extrapatrimonial estaría conformado por el daño moral y por el daño a la persona, se refiere a las lesiones psicológicas a la persona y concretamente al hecho de una “una perturbación o alteración de su equilibrio psicológico” de magnitud, no cabe duda señala de Trazegnies, que los gastos de curación  y los días y meses de inhabilitación constituyen un daño patrimonial que da lugar a su reparación indemnizatoria.

Cierto es que este insigne jurista, equipara el daño psicológico a una lesión económicamente física y, consecuentemente da lugar a daño emergente y lucro cesante, cuando a criterio nuestro, se trata de dos lesiones distintas.

Si bien esta digresión viene a colación para apoyar nuestra visualización del daño provocado por la violencia psicológica, no pretendemos resolver el hecho hasta ahora no revertido, en el sentido que el daño a la persona se incluya en el  Libro de Derecho de las Personas, e incluso en el ámbito de la responsabilidad contractual.

Nos basta denotar que el daño psicológico es distinto al daño moral y que la reparación de éste último cuando se afecta gravemente al cónyuge inocente, no excluye que se visualice la afectación del fuero interno del cónyuge agraviado.

En ese sentido, nos parece que al modificarse el inciso 2º del artículo 333º, introduciéndose la figura del daño psicológico, debió preverse que éste pudiera ser igualmente reparado pecuniariamente, en función a su gravedad, y distinguiéndosele del daño moral.